10. Thesen zur Rechtsformwahl


I. Die Kapitalgesellschaft ist unter dem Aspekt der laufenden Besteuerung nur dort die angezeigte Rechtsform, wo der Ertrag des Unternehmens den Bedarf des Unternehmers übersteigt, so dass Gewinne in der Gesellschaft verbleiben können (Thesaurierung).


II. In der Kapitalgesellschaft ist die angemessene Vergütung durch eine Sonderrechtsbeziehung der Ausschüttungsvariante vorzuziehen; Gewinnausschüttungen vernichten den Vorteil, den die Kapitalgesellschaft gegenüber dem Einzelunternehmen/der Personengesellschaft hat


III. Die laufende Steuerersparnis durch die Gewinnthesaurierung ist derzeit so hoch, dass eine moderate Gewinnausschüttungspolitik diesen Vorteil nicht vollständig aufzehrt; langfristig müssen jedoch die Gewinne in der Kapitalgesellschaft verbleiben


IV. Die Vorteile der Betriebsaufspaltung im Rahmen der laufenden Besteuerung sind entfallen; bei einer Anwendung der §§ 8 Nr. 7 und 9, Nr. 4 GewStG ist die Betriebsaufspaltung nachteilig bei Gestaltungen z. B. umgekehrte Betriebsaufspaltung (darf der grunderwerbsteuerliche Aspekt nicht vernachlässigt werden); dies gilt auch in solchen Fällen, in den versucht wird, eine Aufteilung des Unternehmens in ertragsstarke Bereiche (Kapitalgesellschaft) und verlustträchtige Bereiche (Personengesellschaft) durchzuführen


V. In der Unternehmensveräußerung ist das Personenunternehmen regelmäßig der Kapitalgesellschaft überlegen; dies gilt aus Sicht des Käufers (Abschreibungspotential, Finanzierung) stets; da die Unternehmenskaufmodelle nicht mehr praktizierbar sind, ist der damit einhergehende Druck auch für den Käufer erheblich


VI. Der Unternehmensverkauf ist unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 16, 34 EStG auch für den Verkäufer aus der Rechtsform des Personenunternehmens günstiger; in vielen Fällen wird daher der Verkäufer einer GmbH diese vorher umwandeln und die Gewerbesteuer (§ 18 Abs. 4 UmwStG) beim anschließenden Verkauf des Unternehmens in Kauf nehmen


VII. Die Vorteilhaftigkeit des Personenunternehmens ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Erbschaft- und Schenkungssteuer wegen der insoweit (noch) vorhandenen Bewertungsvorteile


VIII. Die Umwandlung des Personenunternehmens im Vorfeld eines Unternehmensverkaufs oder einer Übertragung im Rahmen der Erbfolge in eine Kapitalgesellschaft ist daher nachteilig


IX. Trotz der Erleichterung für die Errichtung einer körperschaftssteuerlichen Organschaft wird das Institut der Organschaft (zunächst) auf die Konzernfälle begrenzt bleiben. Hier liegt – verstärkt durch § 3 c EStG und § 8 b KStG – die Wirkung im Verlusttransfer.


X. Auch unter dem Aspekt des steuerlichen Verlustausgleichs und Verlustverrechnung ist das Personenunternehmen überlegen. Dies gilt nicht für die Gewerbesteuer. Die GmbH & Co. KG ist ab dem Verbrauch des Kapitalkontos im Sinne § 15 a EStG der reinen Kapitalgesellschaft gleich gestellt. 

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